包括海洋保护区在内的海洋划区管理工具（下简称海洋保护区）是未来联合国公海生物多样性（BBNJ）条约的重要组成部分，如何在公海上现有的行业性和区域性机构的基础上进行补充，建立起全球性的海洋保护区设立程序和制度是条约谈判的重要组成部分。

BBNJ的法律文书被寄予期望来终结公海中各种区域和行业组织“碎片化”的管理，为公海的生物多样性的利用和养护提供综合全面的制度安排。但是在谈判中，“不能损害现有机制的作用”也是一条关键的原则，也就是说，这个新的法律文书是来做补充、做衔接、系欸套的，而不是来做领导的。

说到海洋保护区，现有的行业和区域性机构很多已经开展了海洋保护区选划的工作，这些机构包括但不限于：国际海底管理局(ISA)、联合国教科文组织(UNESCO)、联合国粮农组织（FAO）、国际海事组织（IMO）、生物多样性公约（CBD）等等。其中有些工作只是识别优先区域，例如CBD进程下的生态或生物重要区域（EBSAs），有的不仅识别了区域，而且确定了边界和相应的管理措施，例如区域渔业组织所设立的临时禁渔区，海事组织设立的排放控制区等。 

这些区域和行业机构在新的BBNJ协议设立后，跟BBNJ的海洋保护区进程如何相互协调，是协议谈判中的关键问题。在BBNJ的海洋保护区讨论中，已经形成全球模式、区域模式及混合模式三种管理机制的选项。三种模式的关键区别在于谁掌握划区管理的决策权。全球模式主张建立一个全球机构进行统一管理和决策。区域模式强调区域主体的决策权，不需要全球层面的监管，要发挥区域组织的作用并利用其已有经验。混合模式主张通过加强区域合作机制，同时提供全球指导和监管。 

在刚刚结束的针对BBNJ协议的第一次政府间谈判会的讨论中，环保组织和发展中国家所支持的是全球模式，希望来自于高位国际条约能够更加有力地敦促行业组织来开展更加有力度地建设保护区。换句话说，区域组织和行业组织以往只是对自己的利益负责，就是时采取保护政策也是为了自己成员国的利益，但是BBNJ条约一旦缔结，原则上这些机构就应该对这个条约所代表的“人类命运共同体”提出的保护需要进行回应。而俄罗斯是区域模式的少数支持者之一，事实上，俄罗斯一直反对进行BBNJ条约的谈判。这次会议俄罗斯第一次发言说的第一句话就是“我们虽然同意在这里谈这个协议了，但是我们心中的疑虑并没有消失。”混合模式的支持方主要是发达国家，其中有一些是传统的海洋强国。采取这种立场的原因可能一方面是要保持自己原来在区域组织内的优势，另一方面需要BBNJ的条约将来为自己在区域组织内的议程提供支持。

通过对未来海洋保护区的设立程序展开想象，对保护区设立、管理上BBNJ协议和区域、行业机构的互动进行推演，可以对平衡保护雄心和可行性的制度安排进行展望。

“不损害现有机制”是BBNJ条约谈判的重要原则，首先需要明确一下这一原则合理性的基础，就是知识-责任-利益-权利的对应关系。也就是说，在现有的区域、行业机构里的国家，都通过自身的活动证明了自己对于这些机构所管理的事项的实质性兴趣，也通过投入资源实施管理措施来履行自己的管理责任。同时，因为实质性的兴趣和持续的活动，区域、行业组织对自己管辖的事务积累了大量外部国家所不掌握的知识，而对于开展行动而言，这些知识是关键性的。

按照全球模式的设想，假设一个国家或者几个国家经过前期的研究和利益相关方的初步磋商，提出了一个海洋保护区提案，他们将提案提交给BBNJ的缔约方大会，缔约方大会需要对这个提案来作出决定。

这里就遇到了一个问题。其他对这个保护区覆盖的海域没有历史活动、不了解海域情况的国家如何来判断是否应该支持这个保护区提案？因此可能就需要一个科学和技术的机构代表BBNJ缔约方大会来评估保护区提案科学依据是否扎实、选划方法是否合理、保护目标是否合理、管理措施与保护目标是否相适应，最后向大会提出建议。然后大会基于科学机构的建议再展开谈判，尽量把所有国家的利益和关切融入到保护区的方案中去。而这实际上就是一些现有的区域组织选划海洋保护区的程序，主要的区别就是在科学机构中，在全球性的程序中，区域组织之外的科学家可以参与进来；在缔约方大会中，域外的国家可以参与进来。

缔约方大会的决定对区域、行业组织产生作用的有两条可能的途径，一条是通过既是BBNJ条约缔约方又是区域组织成员的国家在区域组织内合作，来促成区域组织采纳相应措施，使之与缔约方大会的决定一致。《奥斯陆巴黎保护东北大西洋海洋环境公约》（OSPAR）采用的就是这种路径，实践中，有些行业组织，例如东北大西洋渔业组织就采纳了OSPAR划立的保护区的安排，但是也有一些行业组织没有回应OSPAR的建议。

OSPAR在实践中出现了困难体现出了区域、行业组织对于来自外来影响力的抵触。这也是“不损害现有机制”原则的现实根源。这里就有一个两难的问题：如果缔约方大会设立的保护区是禁止捕鱼的，而保护区海域已经有区域渔业组织在规制渔业活动，那BBNJ是不是“损害了现有机制”？如果缔约方大会决定的保护区方案不对已有区域、行业组织已经在规制的利用行为作出进一步的约束，那这种保护区设立又有什么意义呢？

全球组织影响区域、行业组织的另一条路径是缔约方大会直接要求区域、行业组织执行大会决定。这种路径导致的忧虑就是大洋协会副主任胡学东老师在《二论BBNJ----最终建议性文件点评》疑问中所提到的“将国际组织提升到国际公法主体地位，甚至是凌驾于主体国家之上的高度。BBNJ谈判进程会进一步冲淡协议的政府间性质，侵蚀会员国旧有的构建国际法律秩序的主导权。”

如果要解决上面提到的这问题，同时“不损害现有机制”，也许可以在BBNJ全球机构和区域、行业组织之间的责任做一个切割，而这个切割只限于海洋保护区问题。全球机构不干涉区域、行业组织的职能，但是全球机构可以依据全球科学机构的建议为区域机构保护区建设的中长期行动目标提供建议（而不是指令），例如对在几年内完成对某几块热点区域的保护做出安排等等，而区域、行业组织的任务就是在海洋保护区的问题上，凭借自身已有的权利和能力，寻求BBNJ缔约方大会决定的具体执行。BBNJ 定期审议区域、行业组织的进度报告，并提出进一步的建议。

那么问题又来了，如果缔约方大会只是提出建议，那它还是“具有法律约束力的国际文书”或者“执行协定”吗？也许只能敷衍说，这个处理只是在保护区议题上，缔约方大会针对其他议题的决定依然可以具有法律约束力。

假设责任的切割完成了，在决定程序上依然有很多值得考虑的地方。本着责任-权利对应的原则，在BBNJ缔约方会议做出海洋保护区相关决定的程序中，尽管只是建议，保护区域外国家的决定权与区域组织成员国的决定权是否应该有所区别？例如，是否赋予域内国家一票否决的权利，而域外国家只有投票的权利？

脑力体操暂时做到这里，可以看到，在广袤的公海上建立海洋保护区确实是一个非常有趣的海洋法和公域治理的问题。想象一下，“国家管辖外的海洋生物多样性”，如果火星的冰里面发现了微生物，是不是也会在这个条约的管辖下呢？就像八月号《科学进展》的社论的结尾所说的，公海制度的建立“将考验我们的人性、合作能力以及我们对未来的集体想象”。

陈冀俍 撰写于2018年9月 BBNJ 第一次政府谈判期间

文章修改后发表在中外对话的海洋板块